יום שישי, 15 באפריל 2016

פסקי דין בתביעות ייצוגיות - עו"ד נועם קוריס אוניברסיטת בר אילן....

תקציר פסקי דין / קורס ליטגציה / כבוד השופט חאלד כבוב


עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
תובענות ייצוגיות בניירות ערך
רע"א 4474/97 רמי טצת נ' אברהם זילברשץ ו7- אח' , נד (2) 577:
חברת עיט ציוד צבאי לייצוא בע"מ (להלן – החברה) פרסמה ביום 30.3.1992 תשקיף שלפיו הציעה למחזיקי ניירות הערך שלה מניות וכתבי אופציה של החברה. חמישה-עשר חודשים לאחר יום פרסום התשקיף, התמוטטו כליל עסקיה של החברה. המבקשים ברע"א 4474/97 (להלן – התובעים) רכשו והחזיקו במועדים שונים וגם במהלך החודשים שלאחר פרסום התשקיף ניירות ערך של החברה. הם הגישו לבית-המשפט המחוזי תביעה ובמסגרתה ביקשו את אישור בית-המשפט לבירור התביעה כתובענה ייצוגית לפי הוראות חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן – החוק). התביעה הוגשה נגד הדירקטורים בחברה במועד פרסום התשקיף, וכנגד המשיבה ברע"א 4474/97 אשר שימשה חתם מוביל בהנפקת ניירות הערך וחתמה על תשקיף ההנפקה. בית-המשפט אישר את הגשת התובענה הייצוגית בעילות שעניינן פרטים מטעים באשר לאופן הצגת מצבן העסקי של החברות הבנות של החברה במועד פרסום התשקיף ובאשר לשווי המניה ביום שלאחר המועד הקובע (להלן – יום האקס), אך דחה את הבקשה בכל הקשור לעילת התביעה שעניינה מתן מידע שגוי ומוטעה ביחס לצבר ההזמנות של החברה.
בית-המשפט העליון פסק:
א. (1) לאור החשיבות הציבורית הכללית של התובענה הייצוגית ולאור ההשפעה שנודעת לה על חוג רחב של תובעים ובשל הפוטנציאל הבעייתי והסכנות השונות הטמונות במכשיר רב-עוצמה זה, ראה המחוקק להנהיג מידה רבה של פיקוח על השלבים השונים של ההליך המשפטי ולהציב בלמים בדמות דרישות שונות שבהן על התובע לעמוד בטרם יקבל את האישור להיכנס להיכלה של התובענה הייצוגית (587א).  
(2) ראשיתו של פיקוח זה בהליך הטרומי של אישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. כאן נדרש התובע לעמוד ברף גבוה יותר של דרישות בטרם יורשה לייצג את הרבים. רף זה בא לידי ביטוי בנטל ובמידת ההוכחה הנדרשים לצורך מילוי התנאים המקדמיים לאישורה של התובענה כייצוגית (587א – ב).  
(3) התובע המבקש לבוא בשעריה של התובענה הייצוגית, נדרש לעמוד במבחן מחמיר יותר בהשוואה לתובע בתביעה רגילה המבקש למנוע את סילוקה על הסף. בהליך אישורה של תובענה ייצוגית אין להסתפק בכך שהעובדות הנטענות בכתב-התביעה מקימות עילת תביעה, ויש להוכיח את העובדות הנטענות באופן לכאורי. על התובע הייצוגי הפוטנציאלי לשכנע את בית-המשפט, במידת הסבירות הראויה, כי הוא ממלא אחר כל הדרישות והתנאים הקבועים בסעיפים 54א ו54-ב לחוק, לרבות קיומה של אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה (587ב – ז).
(5) במסגרת בחינה זו על בית-המשפט ליתן דעתו גם לטענות ההגנה שהועלו במסגרת הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, ואל לו לעצום את עיניו ולהתעלם מטענות כאלו אם יש בהן כדי לכרסם באופן ממשי בסיכויי ההצלחה של התובעים (588ב).  
ב. (1) בתשובה לשאלה אם די בפער שבין הצגת המצב העסקי בתשקיף לבין התמוטטות החברה כשנה ורבע לאחר מכן כדי להקים לתובעים עילת תביעה בשל פרט מטעה בתשקיף וכדי להצביע על קיומה של אפשרות סבירה שהתובענה בעניין זה תוכרע לטובת הקבוצה, יש פנים לכאן ולכאן. מצד אחד עומד התובע בשלב דיוני זה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בפני קושי אמיתי להוכיח את קיומו של הפרט המטעה. מטבע הדברים, מצויים מרבית הנתונים הרלוונטיים, החיצוניים לתשקיף, בידי הנתבעים (589ג – ד).   
(2) הצבת דרישה בפני התובע כי יפרוס בפני בית-המשפט תשתית ראייתית לכאורית מעבר לפער בין האמור בתשקיף לבין הכישלון הכלכלי של החברה זמן מה לאחר מכן, עלולה להטיל על התובע נטל כבד מדי שבו לא יוכל לעמוד. דרישה כזו עלולה לרפות את ידיהם של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. היא עלולה להביא לדחיית הבקשה לאישור תובענה כייצוגית, גם מקום שבו היה ראוי כי התובענה תתברר במסגרת זו. היא עלולה לפגוע בהרתעה הגלומה במכשיר זה וסופה כי האינטרס הציבורי שבאכיפת הוראות החוק יצא מופסד (589ה – ו).
(3) מצד אחר, אין להתעלם מכך שהעובדה כי חברה הגיעה לחדלות-פירעון, אינה מלמדת בהכרח על כך שתיאורה בתשקיף, חודשים רבים קודם לכן, כחברה רווחית, היה תיאור כוזב וכלל פרטים מטעים. חדלות-פירעון יכול שתיגרם משורה ארוכה של סיבות, חלקן חיצוניות לחברה ותלויות בסביבתה העסקית ובתנאי השוק שבו היא פועלת, וחלקן נובעות מגורמים פנימיים בחברה, דוגמת מבנה הון בלתי יציב, קבלת החלטה עסקית שגויה וניהול כושל. לא כל אימת שחברה נקלעת לקשיים כלכליים זמן מה לאחר שגייסה הון מן הציבור באמצעות תשקיף, מעיד הדבר על כך שהאופן שבו הוצג מצבה של החברה במסגרת התשקיף היה כוזב (589ו – ז).   
(4) גישה שלפיה די בקיומו של פער בין תיאורה של החברה בתשקיף לבין מצבה הכלכלי כעבור זמן כדי להצדיק אישורה של תובענה ייצוגית בעילה של פרט מטעה בתשקיף, עלולה לחשוף את החברות ואת נושאי המשרה בהן לסיכונים וללחצים שישתקו אותם מלפעול. גישה כזו עלולה לעודד משקיעים שהשקעתם נכזבה להגיש תביעות בגין פרטים מטעים בתשקיף, גם כאשר התשקיף שיקף נכונה את מצב החברה בזמן פרסומו. גישה כזו עלולה לדחוק נתבעים להתפשר – גם כאשר אין בתובענה הייצוגית ממש – ובלבד שלא יצטרכו לשאת בעלויות הכרוכות בניהול ההגנה ולעמוד בלחץ הנובע מעצם העובדה כי תביעה מסוג זה תלויה ועומדת נגדם. גישה כזו עלולה להביא לניצול לרעה של מכשיר התובענה הייצוגית ולבזבוז משאבים, וסופה שתזיק למשק בכללותו (590א – ב).
(5) במצב דברים שבו התובעים מצביעים על פער משמעותי בין תמונת מצבה של החברה כפי שנצטיירה בתשקיף לבין מצבה במציאות בחלוף פרק זמן קצר יחסית ממועד הפרסום, עובר הנטל אל הנתבעים לתת הסבר מניח את הדעת להיווצרות הפער האמור ולהצביע על האירועים שהובילו את החברה ממצבה הכלכלי בעת פרסום התשקיף אל עברי פי פחת (591ג – ד).   
(6) גישה זו תבטיח, שמחד גיסא לא ייסתם הגולל על התובענה הייצוגית רק משום שאין ביכולתו של התובע להצביע אלא על הפער האמור, ומאידך גיסא לא תאושר התובענה רק על בסיס אותו פער, כשיש בידי הנתבעים להסבירו. כך יושג האיזון הראוי בין הרצון שלא להטיל על התובע הייצוגי נטל כבד מדי שלא יוכל לעמוד בו כדי להיכנס להיכלה של התובענה הייצוגית, ובין הצורך למנוע גל של תביעות סרק שיעמיד את הנתבעים בפני לחץ בלתי הוגן (591ד – ה).  
(7) במקרה דנן, די בחומר הראיות שהציגו הנתבעים כדי להוכיח, לכאורה, כי התשקיף שיקף את מצבן האמיתי של החברות, בעת פרסומו. ההתרחשויות המאוחרות, שתיארו הנתבעים, הן שהביאו להתמוטטות הקבוצה (591ה – 592א).  
(2) על-פי סעיף 31 לחוק, על-מנת להראות שקמה להם, לכאורה, עילת תביעה אישית, על התובעים להצביע על נזק שנגרם להם משום שהיה בתשקיף פרט מטעה. כלומר, התובעים נדרשים להראות כי לכאורה נגרם להם נזק וכי מתקיים קשר סיבתי בין הפרט הנטען להיות מטעה לבין הנזק (594ד – ה).  
(3) גם אם יצא בית-המשפט מנקודת הנחה כי נכלל פרט מטעה בתשקיף ביחס לשווי המניות ביום האקס, הרי שהתובעים לא הסבירו כיצד גרם הפרט המטעה לחסרון הכיס שממנו סבלו, לטענתם. התובעים לא טענו, כי אלמלא נכלל הפרט המטעה בתשקיף, היו הם מכלכלים את צעדיהם באופן שונה. התובעים לא טענו, וממילא גם לא הביאו כל ראיה לכאורית לכך, שהם התכוונו לרכוש ניירות ערך נוספים של החברה או למכור ניירות ערך שבהם החזיקו, וכי הם נמנעו מעשות כן בשל הפרט המטעה ובשל כך נגרם להם הנזק (593ז – 594ד, ו – 595ג).  


רעא 8268/96 דן רייכרט נ' משה שמש , נה (5) 276
בית-המשפט העליון פסק:
(2) סילוק תובענה על הסף ניתן במקום שבו אין בכתב-התביעה כדי לגלות עילות תביעה כנגד הנתבעים. ככל שעסקינן בבקשה לסילוק התובענה הייצוגית על הסף, הרי ששאלת קיומה של עילת תביעה נבחנת ממילא במסגרת התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית, הכוללים בין היתר את הדרישה כי התובע יראה כי קמה לו עילת תביעה אישית נגד הנתבעים. לפיכך אין מקום לדון בנפרד בבקשה לסילוק התובענה על הסף באשר שאלה זו תיבדק במסגרת בחינת התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 54א לחוק. ככל שעסקינן בבקשה לסילוק הבקשה לאישורה של התובענה הייצוגית על הסף, הרי שצו כזה יינתן, אם בכלל, במקרים חריגים וקיצוניים שבהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום (290ד – ו).
(3) הפוטנציאל הבעייתי והחסרונות הטמונים בתובענה הייצוגית הולידו את הצורך להציב רף גבוה יותר של דרישות ממי המבקש לבוא בשעריה כמייצג הרבים. התובע הייצוגי הפוטנציאלי נדרש לעמוד במבחן מחמיר מזה הנדרש מתובע בתביעה רגילה המבקש להגן על תביעתו מפני סילוק על הסף. בעוד שבתביעה רגילה די לתובע לעמוד במבחן המישור הטיעוני על-מנת שלא יהיה ניתן לסלק את תביעתו על הסף, הרי שבתובענה ייצוגית על התובע לעמוד במבחן ראייתי כדי לקבל אישור לבקשתו להגשת תובענה ייצוגית. בתביעה רגילה די בכך שהעובדות המפורטות בכתב-התביעה מקימות עילת תביעה שתוכח במהלך המשפט עצמו, ואילו בהליך בקשת אישורה של תובענה ייצוגית אין להסתפק בעובדות הנטענות בכתב-התביעה, אלא יש להוכיחן באופן לכאורי (291א – ג).
(4) במקרה דנן התובע עמד בנטל המוטל עליו להוכיח באופן לכאורי, במידת ההוכחה הנדרשת בשלב זה, קיומן של עילות תביעה כנגד המשיבים. המסכת העובדתית שפרס התובע בפני בית-המשפט די בה כדי להקים את עילות התביעה והיא נתמכת בחלקה הגדול בראיות לכאוריות להוכחתן של עילות התביעה (292ו).
ב. (1) יש לראות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית הליך הקרוב באופיו להליך ביניים, שבו מידת הפירוט הנדרשת נופלת מזו שבהליך העיקרי. ככלל, מן הראוי לדרוש פירוט והגדרה של מהות ההטעיה תוך ציון חלקו של כל נתבע ואחריותו לאותה הטעיה. אולם בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, כאשר קיימת אפשרות סבירה ואולי אף קרובה לוודאי בדבר קיומם של פרטים בלתי נכונים במסמכי החברה ובדבר קיום זיופים ועיוותים בניהול ספרי החברה, אין לדרוש פירוט קונקרטי בשלב של אישור התובענה הייצוגית (294ב – ד).
(2) התובענה הייצוגית נועדה לתת לבעל המניות, שנפגע פגיעה קטנה יחסית, תמריץ לתבוע את זכויותיו וזכויות אחרים כמוהו. כדי לעודד בעל מניות לפעול כתובע ייצוגי נקבעו בחוק תמריצים מספר. עצם העובדה שהתובע יפיק רווח לעצמו כתוצאה מהיותו התובע המייצג אין בה – כשלעצמה – לשלול את תום-לבו (295ד – ה).
(3) אין לפרש את הדרישה לקיומן של שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה כדרישה לזהות מלאה בכל השאלות הטעונות הכרעה לגבי כל קבוצת התובעים. דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה ולפיה די בכך שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה, ואין נפקא מנה אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת (296ה – ו).
(4) במקרה דנן במרכזו של הדיון המשפטי תעמוד שאלת הפער הבלתי מוסבר בין המצג בדבר מצבה הכספי הטוב של החברה, כפי שבא לידי ביטוי הן בתשקיף והן בכל הדוחות הכספיים המנויים בכתב-התביעה, לבין קריסת החברה פרק זמן קצר לאחר פרסום אותם דוחות. גרעין זה, שיהווה את לב לבה של ההתדיינות המשפטית, משותף לחברי הקבוצה, ואין בכך שאחריותם של רואי-החשבון הנתבעים מצומצמת לנקודת זמן מסוימת בלבד או לחלק מן האירועים המעמידים את עילות התביעה או נובעת אך מדוח זה או אחר כדי להצדיק את דחיית הבקשה לתובענה ייצוגית (297ג – ה).
(6) במקרה דנן השקיע התובע סכום ניכר במניות החברה ונגרם לו נזק ממשי משירדה השקעתו לטמיון. האינטרס שלו בניהול התביעה הוא אמיתי וברור וניכר כי אין הוא משמש כסות פיקטיבית בלבד. מידת ההתמצאות שהפגין בכל הנוגע למהות ההליך, לזהות הנתבעים ולמסכת העובדתית שקדמה להתמוטטות החברה העומדת בבסיס התביעה מניחה את הדעת גם אם אין הוא בקיא בפרטי הפרטים של התביעה ובכל המהלכים המשפטיים שנקטו עורכי-דינו (304ג – ד).

ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ו15- אח' [22 עמ'] , נא (2) 312
המערערים הם בעלי מניות מקרב הציבור במשיבה 1 (להלן – טמפו). הם הגישו נגד המשיבים תביעה, בדרך של תובענה ייצוגית. במוקד התובענה עומד מיזוגה של המשיבה 12 (להלן – טמפו-פלסטיק) אל תוך טמפו. בתשקיף שפרסמה טמפו לקראת הנפקת מניותיה, דווח על התחייבותה כלפי הבורסה למזג לתוכה את טמפו-פלסטיק. זאת, במטרה למנוע מצב של ניגוד עניינים בין החברות, כאשר טמפו רכשה את כל תצרוכתה הגולמית – פלסטיק מטמפו-פלסטיק, שהייתה באותה עת חברה פרטית בבעלות מלאה של בעלי השליטה בטמפו.
לטענת המערערים, נקטו המשיבים – בעלי מניות ודירקטורים בטמפו וחלקם גם בעלי שליטה ודירקטורים בטמפו-פלסטיק – סחבת בהליך המיזוג. זאת, כדי לגרוף לכיס בעלי השליטה בטמפו את רווחי טמפו-פלסטיק אשר בבעלותם, תחת אשר ידאגו, על-ידי מיזוג, להעברת הרווחים לטמפו תוך זמן סביר. המערערים ייחסו למשיבים עילות שונות שמקורן בדיני החוזים, בדיני החברות ועוד. נטען גם כי הפרסום בתשקיף לעניין המיזוג היה פרט מטעה. כמו כן נטען כי הערכת שווייה של טמפו-פלסטיק הייתה מוגזמת, וכיוון שהתשלום בעבור מניותיה נעשה על-ידי הקצאת מניות טמפו לבעלי השליטה בטמפו-פלסטיק, דוללו אחזקותיהם של המערערים במניות טמפו. בית-המשפט המחוזי קבע כי המערערים לא עברו את המשוכה הראשונה להגשת תובענה ייצוגית, והיא קיומה של עילת תביעה אישית, תנאי הנדרש בסעיף 54א(א) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן – החוק). לפיכך לא נדרש בית-המשפט לשלב השני באישורה של תובענה ייצוגית המצוי בסעיף 54ב לחוק. בנוסף, נדחתה התביעה בגין הערכת שווייה של החברה, בנימוק שאם אכן התרשל המעריך במלאכתו, טמפו זכאית לתובעו, ולא בעלי מניותיה. מכאן הערעור, שנסב בעיקרו על השאלה מהו הנטל המוטל על התובע בתובענה ייצוגית לפי החוק להראות במסגרת הבקשה לאישור התובענה כי יש לו עילת תביעה אישית נגד הנתבע.
בית-המשפט העליון פסק:
א. הטענות הנטענות כנגד ההערכה שביצע המעריך החיצוני בנותנו את השירות שנתבקש על-ידי החברה לתת לה, אינן מסוג הטענות שבעל מניות יכול להעלות בתביעה אישית נגד החברה, מנהליה או בעלי מניותיה. כפועל יוצא מכך, אין הוא יכול להעלותה במסגרת תביעה ייצוגית (321ב – ג).
ב. הצהרת טמפו בתשקיף בדבר כוונתה למזג את טמפו עם טמפו-פלסטיק היא הצהרת כוונות, הבטחה עתידית יותר מאשר מצג של עובדה. כדי להצביע על מצג שווא המקנה עילת תביעה של הטעיה ובמירמה, יש להראות שלמציג לא הייתה כוונה לקיים את ההבטחה שנתן בעת שניתנה, וכי הבטחת שווא זו הייתה מיועדת להניע את האחר לפעול על-פיה. אין שמץ של אינדיקציה לכך שההצהרה שניתנה בתשקיף הייתה בגדר פרט מטעה, מה עוד שבענייננו הטיפול בהליך המיזוג נעשה כראוי (321ד – ה).
ג. (1) ראוי לה להלכה בנושא התובענה הייצוגית שתתפתח עקב בצד אגודל בלי ליצור מסגרת נוקשה ורשימה סגורה העשויה להימצא בלתי מתאימה להתפתחויות לעתיד לבוא ולמגוון המצבים שאין לחזותם מראש (322ה).
(2) לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר. היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם. פסק- הדין בתובענה כזו מהווה מעשה-בית-דין לגבי הנמנים עם הקבוצה (שאינם מודיעים על אי-רצונם להיכלל בה) (322ז – 323א).
(3) יש בתובענה הייצוגית כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון "המשקיע הקטן"; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות. עם זאת, יש בה סכנה להתערבות-יתר מצד בעלי המניות בניהול החברה והכבדה על ניהולה התקין והיעיל; טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על-ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא (323א – ג).
(4) הפוטנציאל – החיובי מחד גיסא והשלילי מאידך גיסא – הגלום בתביעה הייצוגית, במיוחד בתחום ניירות הערך, מקבל חשיבות-יתר בגלל המעורבות הגדולה ורבת-ההיקף של הציבור ויחידיו בתחום זה. מכאן, מתחייבים זהירות, איפוק ושמירה על איזון ראוי בין האינטרסים הרלוונטיים. כל זה נעשה על-ידי פרשנות תכליתית של דבר החקיקה הנדון. יש לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות במקרים המתאימים ולשמור על מנגנוני הגנה שימנעו ניצול התובענה הייצוגית לרעה (323ד – ה).
ד. (1) התביעה האישית היא תביעה שמגיש בעל מניות בשמו, בגין פגיעה אישית בו. התביעה הייצוגית מייצגת אוסף של תביעות אישיות. זוהי תביעת בעל מניות בשמו הוא ובשמם של בעלי מניות אחרים כבעלי תביעות אישיות – בגין פגיעה בו ובהם. בעלי המניות האחרים אינם צד לתביעה ואינם נוטלים חלק בהליך (324א)
(2) החברים בחברה אינם יכולים לתבוע בשמה אלא במקרים חריגים שבהם רשאי חבר בחברה להפעיל את זכות התביעה של החברה על-ידי תביעה נגזרת. תביעה זו מוגשת על-ידי בעל מניות שלא בשמו ושלא בשל פגיעות אישיות בו ובבעלי מניות אחרים אלא בשם החברה הנפגעת. בעיקרון, חובת הדירקטורים להתנהג בתום-לב ובהגינות על-פי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 היא כלפי החברה, ולא כלפי בעלי מניותיה, ומשכך, עילת תובענה נגדם קיימת, אם קיימת, רק לחברה, ולא למי מ"נפגעיה" (324ד – ה).
(3) התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית על-פי החוק. אין לטשטש את התחומים שבין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית אף שבשתיהן יכול שיש לבעלי המניות עניין. עם זאת יכול שתקום עילה לתביעה אישית או לתביעה ייצוגית, ובו זמנית תקום גם עילה לתביעה נגזרת, והכול תלוי בטיב העילה ובנסיבות היווצרה (324ו – 325א).
ה. (1) הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך-כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה (326ד).
(2) לכלל האמור חריגים מכמה סוגים, וביניהם נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט. מקרים הנופלים לגדר החריג הם למשל, כאשר לאחר מיזוג, מוקפא מיעוט בעלי המניות על-ידי בעלי מניות רוב בתנאים בלתי הוגנים, או כאשר הרוב בחברה-אם מרוקן מתוכן חברה-בת בטרנזאקציות בלתי הוגנות בין החברות האם והבת (326ה – ו).
ו. (1) סעיף 54א(א) לחוק דורש סטנדרד גבוה באשר לנטל השכנוע המוטל על התובע בתובענה ייצוגית להראות, כי יש לו עילת תביעה אישית. בכך הוא דומה לסעיף 54ב לחוק, שבו נאמר במפורש כי על בית-המשפט להשתכנע שנתקיימו התנאים שבאותו סעיף לאישור התובענה הייצוגית. תכליתם של התנאים היא הבטחת כרטיס כניסה להיכל התובענה הייצוגית רק למי שנמצא מתאים לכך, לאחר שמילא אחר התנאים הקבועים בחוק להנחת דעתו של בית-המשפט. תכלית החוק המחייבת עמידת תובע בתובענה ייצוגית בסטנדרד גבוה יותר מעמידתו של תובע בתביעה רגילה בפני סילוק התביעה על הסף חולשת על שני הסעיפים (327ה – ז).
(2) הטעם לדרישת סטנדרד גבוה באשר לנטל השכנוע, הוא מעמד התובע הייצוגי המייצג תובעים פוטנציאליים בלתי מזוהים, במספר בלתי ידוע, שאינם נמצאים בפני בית-משפט ושלא הסמיכו את התובע לייצגם. הם נקשרים לתביעתו לטוב ולרע בלי ליטול חלק במשפט. בית-המשפט הוא להם לפה. הוא בוחן כליות ולב ומוודא שהתובענה המוגשת ראויה להתברר כייצוגית הן מבחינת התובעים, הן מבחינת הנתבעים והן מבחינת הציבור. פסק-הדין הניתן בתביעה כזו נגד הנתבעים מחייב את הנתבעים כלפי ציבור רחב, בחיובים שגודלם והיקפם אינם ידועים כלל והם עשויים להטיל נטל כבד ביותר לא רק על הנתבעים אלא גם על הציבור בכללו. הסתפקות בית-המשפט במילים הכתובות בתובענה ללא בדיקת ממשותן אינה מאפשרת לקבל החלטה מושכלת אם לתת את הרשות להגשת תובענה ייצוגית או להימנע מלתתה (327ז – 328א, ו).
(3) במקרה דנן, הנזק הוא מרכיב במרבית העילות שבתובענה אם לא בכולן, ולפיכך, לאור סעיף 54א(ב) לחוק, על התובע להראות כבר בשלב זה כי נגרם לו נזק (328ז).
(4) על המבחן למילוי התנאים שבסעיפים 54א ו54-ב מבחינת נטל ומידת ההוכחה, להיות אחיד לכול לגבי כל התנאים הנדרשים מהתובע. עליו לשכנע את בית-המשפט במידת הסבירות הראויה ולא על-פי האמור בכתב-התביעה בלבד, כי הוא ממלא לכאורה אחר כל דרישות סעיף 54א. אין להעמיד דרישות מחמירות מדי, לעניין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית-המשפט עומס-יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידיים של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. את כל אלה יש למנוע על-ידי קריטריון מאוזן בנושא נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע הייצוגי, שמצד אחד לא יפטור אותו מחובת שכנוע  ומצד אחר לא יטיל עליו נטל כבד מדי (329ו – 330א).
(5) במקרה דנן, בייחוס עילות רבות, גורפות, כלליות ואחידות לקבוצות בלתי הומוגניות של נתבעים יש משום סטיגמטיזציה של המשיבים שאינם יכולים להתגונן כראוי בגלל הכוללניות שב"האשמות". הבדיקה הפרטנית שלפיה יש לקבוע אם עילה כלשהי נגד משיב כלשהו נותנת בידי המערערים עילת תביעה אישית, לא נעשתה על-ידי בית-משפט קמא, וראוי שהוא יעשה זאת על-פי החומר שלפניו (330ה – 331ג).
ז. (אליבא דשופט י' טירקל):
(1) סעיף 54א לחוק פותח בפני מחזיק בניירות ערך, המבקש לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך, שער רחב כפתחו של היכל; לעומתו, לפי סעיף 54ב לחוק, על התובע לעבור דרך פרוזדור צר וארוך. בשלב הראשון, לפי סעיף 54א לחוק, על התובע להראות כי בידו עילת תביעה "אישית". זהו שלב של בדיקה טכנית-פורמאלית של כתב-התביעה, שבו לא מתעוררת שאלה של נטל ההוכחה או של מידת הוכחה. די בכך שהתובע "יראה" על פני כתב-התביעה כי בידו עילה. בשלב השני, לפי סעיף 54ב לחוק, אין בודקים את כתב-התביעה, אלא את הראיות והטענות שבידי התובע. כאן קבע המחוקק בפירוש ש"תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו" התנאים שפורטו שם (332ב – ה).
(2) בשלב השני, בניגוד לשלב הראשון, על התובע לפרוס לפני בית-המשפט את תמונת המסכת הכוללת של ראיותיו ואת עיקר טענותיו המשפטיות על-מנת שבית-המשפט יבדוק אותן וישוכנע שכל אחד מן הרכיבים הנזכרים מתקיים. הדרישות לגבי מידת ההוכחה שמצריך כל רכיב הן שונות, ואף מושפעות מנסיבותיה המיוחדות של כל תובענה ותובענה. בדרך-כלל, על בית-המשפט להשתכנע שבידי התובע ראיות לכאורה, וכן טענות שלכאורה די בהן כדי להצדיק את בירורה של התובענה על דרך של תובענה ייצוגית ואף לזכות בהכרעה לטובת התובע. במילים אחרות, שבראיות ובטענות גלום פוטנציאל מספיק לשם ההצדקה וההכרעה (333א – ג).
(3) הגישה הפרשנית האמורה עלולה להכביד על תובע המבקש לזכות באישורו של בית-משפט להגיש תובענה ייצוגית, אולם יתרונה של גישה זאת הוא בכך שהיא מבטיחה שרק תובענות "רציניות" – שהן ייצוגיות לשמן ולא לשם מטרות זרות – יוכרו כתובענות ייצוגיות. יש לזכור שעצם הגשתה של תובענה ייצוגית עלולה לפגוע בנתבע פגיעה אנושה ולערער את מצבו וממילא לפגוע גם במחזיקי ניירות הערך ואולי גם באחרים. מהלך כזה כשלעצמו אינו דבר של מה בכך וראוי הוא, כבר בשלביו המקדמיים, לבדיקה זהירה וקפדנית, אפילו דוחה היא את מועד פתיחתו של המשפט (333ד).