יום שני, 26 בספטמבר 2016

פרופ' שחר ליפשיץ, דברי חקיקה, קורס בחוזים מתקדמים, בר אילן 2016

חוזה למראית עין
13.   חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה.
טעות
14.   (א)  מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה.
           (ב)  מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה.
           (ג)   טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן.
           (ד)  "טעות", לענין סעיף זה וסעיף 15 - בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה.
הטעיה
15.   מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.
טעות סופר
16.   נפלה בחוזה טעות סופר או טעות כיוצא בה, יתוקן החוזה לפי אומד דעת הצדדים ואין הטעות עילה לביטול החוזה.
כפיה
17.   (א)  מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.
           (ב)  אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה.
עושק
18.   מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה.
ביטול חלקי
19.   ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו.
דרך הביטול
20.   ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול, ובמקרה של כפיה - תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפיה.
השבה לאחר ביטול
21.   משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל.

פירוש של חוזה
25.   (א)  חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
           (ב)  חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.
           (ב1)        חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו.
           (ג)   ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים.
           (ד)  סעיפים 2, 4, 5, 6, 7, 8 ו-10 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, וסעיף 57ג לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על פירושו של חוזה, אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם תחולה כאמור.

דחיית קיום
43.   (א)  המועד לקיומו של חוב נדחה –
(1)   אם נמנע הקיום במועדו מסיבה תלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה;
(2)   אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה - עד שקויים אותו חיוב;
(3)   אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד - כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו.
           (ב)  נדחה המועד לקיום החיוב כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לחייב את הנושה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לחייב עקב הדחיה, אף אם אין בדבר משום הפרת חוזה מצד הנושה, ואם היה על החייב לשלם תשלומים תקופתיים עד לקיום החיוב שמועדו נדחה - לפטור אותו מתשלומים אלה בתקופת הדחיה.



חוזים תרופות:
פטור בשל אונס או סיכול החוזה
18.  (א)  היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.
          (ב)  במקרים האמורים בסעיף קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו.


חוק המכר
המועד לתשלום המחיר ומקומו
21.   המחיר ישולם במועד מסירת הממכר ובמקום עסקו של המוכר, ובאין למוכר מקום עסק – במקום מגוריו הקבוע.
העברת הסיכון
22.   (א)  אבד או נתקלקל הממכר לפני שהקונה קיבל אותו, משוחרר הקונה מחיוביו, זולת אם אבד או נתקלקל, מסיבה שאין המוכר אחראי לה, אחרי שהמוכר עשה את המוטל עליו למסירתו והקונה הפר את חובתו לקבלו.
           (ב)  הוסכם על הובלת הממכר והמוכר מסרו למוביל האחראי כאמור בסעיף 8(ג), אין הקונה משוחרר מחיוביו אם אבד או נתקלקל הממכר אחרי שנמסר למוביל מסיבה שאין המוכר אחראי לה.
סימן ג': הוראות משותפות למוכר ולקונה
חיובים מקבילים
23.   חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד.

 

יום ראשון, 25 בספטמבר 2016

סיליבוס - דיני חוזים מתקדמים, פרופ' שחר ליפשיץ, בר אילן 2016

אוניברסיטת בר אילן – הפקולטה למשפטים
       דיני חוזים מתקדמים
במסגרת תאר שני לעורכי דין
סיליבוס - דיני חוזים מתקדמים, פרופ' שחר ליפשיץ, בר אילן 2016

שנה"ל תשע"ו – 2015/2016 – סמסטר קיץ
סוג הקורס: הרצאה
מרצה פרופ' שחר ליפשיץ


תיאור הקורס: הקורס יעסוק בסוגיות מתקדמות בדיני חוזים אשר בחלקן אינן נדונות כלל במסגרת קורס היסוד, בחלקן נדונות באופן ראשוני ויעברו פיתוח במסגרת קורס זה וחלקן עברו שינויי חקיקה או פסיקה משמעותיים בתקופה האחרונה, המצדיקים דיון בהם מחדש.
הסוגיות שידונו:
א. מבוא תיאורטי: דיני חוזים קלאסים, דיני חוזים ניאו קלאסים תיאורית חוזה היחס ונאו פורמליזם
2. פגמים בכריתה תום לב
3. סוגיות בפרשנות חוזה
4. שינוי חוזה – סיכול, התאמת חוזה ושינוי חוזה בהתנהגות
5. סוגיות מתקדמות בדיני תרופות
6. דיני חוזים משפחתיים
מרכיבי הציון: 100% בחינה סופית.
שיטת הבחינה: ספרים פתוחים.
ההרצאות
א.      היקף הקורס: 2 ש"ס.
ב.      לקראת כל שיעור על הסטודנטים לקרוא את חומר הביבליוגרפיה אליו יופנו ולהיות מוכנים לדיון בו.
ג.        מבנה הציון: הבחינה הסופית תהווה 100 אחוז מציון הקורס.
ד.      שיטת הבחינה: כל חומר עזר מותר בשימוש.
ספרים בסיסיים בדיני חוזים:
1.       דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' (1991); כרך ב' (1992); כרך ג' (2000); כרך ד' (2011).
2.       גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005).
3.       גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009).
4.       דוד רונן התאמת חוזים לנסיבות משתנות (2001).
5.       הלה קרן דיני חוזים מפרספקטיבה פמיניסטית (2004).
6.       עמרי בן שחר ויובל פרוקציה "חוזים" הגישה הכלכלית למשפט 153 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012).



רשימה ביבליוגרפית

א.    פגמים בכריתת חוזה

1.  טעות והטעיה

1.              ס' 21-13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
2.              ס' 117-112 להצעת הקודכס.
3.              ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, פסק דינו של השופט לוי, פס' 13-8 לפסק דינה של השופטת פרוקציה (1997).
4.              ע"א 2469/06 סוויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, תק-על 2008(3) 2580.
5.              רע"א 617/08 מלון עדן נהריה בע"מ נ' קסל, תק-על 2014(3) 12581, פס' 36-1, 60-47 לפסק דינו של השופט מלצר.
6.              דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, תק-על 2011(3) 882, פס' 2, 28-15 לפסק דינה של השופטת נאור, פס' 15-12, 28-24 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין.
7.              * ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' אמסטר, תק-על 2013(1) 9018, ניתן לדלג על פס' 13-12, 39-34 לפסק הדין.
8.              * גד טדסקי "טעות בכדאיות העסקה" משפטים יב 329 (תשמ"ב).
9.              * דניאל פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד 459 (תשמ"ט).
* איל זמיר "טעות והטעיה בכריתת חוזה" ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 209 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים, 2013).

2. כפיה כלכלית

1.      סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973.
2.      ע"א 700/83 כהן נ' י. הרשקוביץ, חברה לבנין בע"מ, פ"ד לט(4) 471 (1985).
3.      ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95 (1989).
4.      ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705 (1994).
5.      ע"א 2299/99  שפייר נ' דיון לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 227-226 (2001)
6.      ע"א 5493/95 דיור לעולה (עא"ק) בע"מ נ' קרן, פ"ד נ(4) 509 (1996).
7.      ע"א 6234/00 ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד נז(6) 769 (2003).
8.      ע"א 784/81 שפיר נ' אפל, פ"ד לט(4) 149 (1985).
9.      ע"א 1912/93  שחם נ' מנס, פ"ד נ"ב(1) 119 (1998).
ג. פרשנות החוזה


1.      סעיף 25 לחוק החוזים חלק כללי
2.      ע"א 450/82 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופתוח בע"מ, פ"ד מ(1) 658 (1986).
3.      ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב ז"ל, פ"ד מא (1) 282 (1987).
4.      ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995).
5.      דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 1681 (2006).
6.      ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ, תק-על 2008(1), 840 (2008).
7.       ע"א 8239/06 אברון נ' פלדה, תק-על 2008(4), 3231 (2008).
8.       ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן (לא פורסם, 23.2.2010).
9.      רע"א 3961/10 המל"ל נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקאות 17-39 (פורסם בנבו, 26.2.1).
10.  * שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין מבט הרמוניטי על פרשנות חוזים משפטים מג 1 55

ג. שינוי חוזה

1. סיכול החוזהלימוד עצמי
1.              ס' 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.
2.              ס' 136-130 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 712.
3.              * ע"א 13/75 בלומנפלד נ' חברת הדר פלסט בע"מ, פ"ד כט(2) 452 (1975).
4.              ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב-ארי חברה לבנין והשקעות (1976) בע"מ, פ"ד לח(1) 309, 315-313, 324-323, 330-327 (1984).
5.              * ע"א 1/84 ברדה נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, פס' 2-1 לפסק דינה של המשנה לנשיא בן פורת, פסק 2-1 לפסק דינו של השופט אלון, פסק דינו של השופט בך (1988).
6.              ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, פס' 21-1 לפסק הדין (2000).
7.              ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1) 14 (2002).
8.              * ברק מדינה "הפרק בדבר סיכול חוזה בהצעת חוק דיני ממונות: פוליטיקה ומשפט בניסוח קוד אזרחי" משפטים 453 (תשס"ז).


2. שיערוך סכומים בתקופה החוזית:
1.            ע"א 627/84, נודל נ' פינטו, פ"ד מ (4) 477.
2.            ע"א 554/83, "אתא" בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב, פ"ד מא (1) 282. (פסק דינו של השופט ברק).
3.            ע"א 479/89, בזיליאוס המוטרן הקופטי נ' חלמיש, פ"ד מו (3) 837.
4.            ע"א 5795/90, דר' סקלי נ' דורען, פ"ד מו (5) 811.
5.            ע"א 6136/00 שועית בע"מ נ' אשד ואח', פ"ד נו(4) 241.

3. יחסי צרכן ספק:
1.            ע"א 442/85, זוהר נ' מעבדות טרבנול, פ"ד מד (3) 661.
2.            רע"א 1036/95, נחושתן נ' SCHINDLER  LIFTS  LTD. ואח', פ"ד נ (5) 72. 

4. שינוי חוזה בהתנהגות
* שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין שינוי חוזה בהתנהגות צפוי להתפרסם דין ודברים (קריאת רשות)

ד.סוגיות מתקדמות בדיני תרופות

1.           הסעד של השהיית קיום:
         חקיקה:
1.           סעיף 43 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973.
2.           סעיפים 21, 23 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968. 
הצעת חוק:
1.    סעיפים 127, 496 להצעת חוק דיני ממונות, תשע"א - 2011.
         פסיקה                                
1.           ע"א 594/75, גרבי נ' הייבלום, פ"ד לו (2) 673.
2.           ע"א 1632/98, ארבוס נ' רובינשטיין, פ"ד נה (3) 913.
3.           ע"א 701/79, שוחט נ' לוביאניקר, פ"ד לו (2) 113.
4.           * ע"א 765/82, אלתר נ' אלעני, פ"ד לח (2) 701.
5.           ע"א 6276/95, מגדלי באך נ' חוזה, פ"ד נ' (1) 562.
6.           * ע"א 3017/92, מרדר נ' כרמלי, תק-על 95 (3) 203.

2.       פיצויים: אשם תורם

1.              ע"א 3912/90 Eximin S. A., תאגיד בלגי נ' טקסיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993).
2.              ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210 (1998).
3.              ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, תק-על 2014(1) 9871.
4.              * אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997).

3. התעשרות מהפרת חוזה:
1.         ד"נ 20/82, אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס ג.מ.ב.ה. דואיסבורג, פ"ד מב(1) 221 (1988). 
2.         ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' שמואל מאירסון, תק-על 2010(3), 509 ,

4.         אנגלרד יצחק "כנפי הנשר הדורסני: עשיית עושר ולא במשפט" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 37 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1996) – רשות.


                                                            
ה. חוזים משפחתיים

 * שחר ליפשיץ הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי   קריית משפט ד  272-360


י
1.      חוק יחסי ממון (תשל"ג- 1973) ס' 1 ו-2 -.
2.      ע"א 169/83 שי נ' שי, פ"ד לט(3)776. (הגדרת הסכם ממון).
3.      * ע"א 543/82 שטרן נ' שטרן פד"י לו (4) 752. (תפקיד פסיבי של בית המשפט באישור).
4.      * ע"א 1002/00 (ת"א) זמר נ' היועמ"ש (אישור הסכם בין ידועים בציבור)
5.      ע"א 490/77 נציה נ' נציה, פ"ד לב(2)621. (נהלים לאישור הסכם ממון).
6.      ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז''ל, נב (2) 582) (גמירת דעת במקרה של חוזה מתנה משפחתי)
7.      ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי פ"ד מה (5) 410. (מסוימות במקרה של חברי משפחה).
8.      * ע"א 7388/97 עזבון שמיר נ' דולב פורסם בתקדין (דרישת כתב במקרה של חברי משפחה).
9.      ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ ( טרם פורסם, 21.3.2011).(דרישת כתב בכלל ובין חברי משפחה בפרט)
10.  ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 154. (כוונה ליצור יחסים משפטיים).
11. ע"א 643/83 דומב נ' דומב פ"ד מ (3) 892. (טענת טעות בהיבטים הכלכליים)
12. ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441. (ביטול הסכם ממון עקב טעות).
13. ע"א 5490/92 פגס נ' פגס, תק-על 94(4) 516. (דחית טענה לביטול הסכם ממון עקב עושק)
14. ע"א 384/88 זיסרמן נ' זיסרמן, פ"ד מג(3)205. (חוזה מתנה בין בני זוג )6
15. ע"א 4946/94 אגברה נ' אגברה, פד"י מט (2) 508. (ביטול בהתנהגות של הסכם ממון).



כל המסומן בכוכבית הנו קריאת רשות.

יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קוריס

חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קוריס 
יש שני סוגים של שינוי חוזה. סיטואציה אחת שלא דברנו עליה היא שיש נסיבות מסוימות שהתבסו עליהם, קרו נסיבות חיצוניות, ואחד מהצדדים אומר שלאור הנסיבות אין לכפוץ את החוזה. לא שהשני הסכים לשינוי. הוא אומר לא מעניין אותי מה אתה חושב זה לא הוגן לממש את החוזה הודקטרינה העיקרית היא סיכול וראינו שהיא מאוד מצומצמת. סיכול בעייתי פעמיים – גם בגלל הפרשנות המצומצמת כי הכל צפוי כביכול. בנוסף, סיכול זו טענת מגן ולא חרב. למשל אני קבלן והפועלים שלי לא באו בגלל עוצר. לא הכנסתי לחוזה עוצר. לכן על איחור בבניה לא אשלם על הפרה. אבל יש מקרים שרוצים לא טענת הגנה אלא איפה בשינויים. למשל בפס"ד אייזנמן – קבלן אמור לבנות דירה במקום מסוים ועקב שינוי במבנה התכנוני הדירה תהיה במקום אחר. הוא רוצה שהחוזה יתואם למיקום אחר. הקבלן רוצה לאכוף את הקונה לשלם לא טענת הגנה. עילת הסיכול לא נותנת את זה כי היא רק טענת הגנה למפר שלא מקיים. כאן הקבלן בכתב תביעה לא בכתב הגנה כדי לכפות על הקונה לשלם. או למשל בשערוך – מכרתי במחיר מסוים, לא עשינו הצמדה ויש אינפלציה ענקית. המוכר רוצה כן לקיים את העסקה רק יוכנס סעיף הצמדה שלא קיים. הוא לא רוצה שלא לספק את הסחורה. כאן עילת הסיכול לא עוזרת. במצב כזה טוענים לתו"ל או ביצוע בקירוב.
כל זה שייך לקטגוריה של סיטואציה של הסכם בתנאים מסוימים והם התשנו ולא רוצים לקיים את החוזה. כעת לא נדבר על זה אלא על סיטואציה שמתעוררת באופן פרקטי אך אין עליה הרבה כתיבה – עשינו חוזה והתנהגנו בפועל בשונה מהחוזה ואחד רוצה לחזור לחוזה המקורי והשני ללכת לפי ההתנהגות. כאן הטענה שהייתה הסכמה לשינוי החוזה בניגוד לסיכול שאין כאן הסכמה אלא שזה לא מוצדק לקיימו.
הסיטואציה של שינוי בהתנהגות אפשרות אחת היא שאין בחוזה הוראה איך משנים אותו. וא השאלה אם ההתנהגות מהווה שינוי. אפשרות שניה היא שההסכם המקורי אמר שכל שינוי לא יהיה אלא בכתב.
אם אין הגבלה מפורשת בחוזה על שינוי:
למה אין כתיבה משפטית – כי זה לא מעניין. כולם מסכימים שאפשר לשנות חוזה לאחר הכריתה ויש כאן שאלה עובדתית האם מההתנהגות לומדים על שינוי החוזה או לא. דברנו על המקרה של סופרגז - יצרנית וספקית גז שהיו מאחסנים אצל היצרנית וכשרבו היצרנית בקשו מכאן ואליך שהספקית תאסחן כמו בחוזה אך לא נפסקו דמי שכירות עבור כל התקופה שקדמה לסכסוך. מדובר בשאלה עובדתית שמסקים לגביה באופן נקודתי. באותו מקרה למדנו שמדובר כאן בהתנהגות שמוכיחה רק כלפי העעבר ולא כלפי העתיד. כל מקרה ונסיבותיו. זה נושא שקיים הרבה בפרקטיקה אבל עם כתיבה דלה.
היום נדבר על שתי רמות. ברמה הכי טכנית לדעת המרצה יש 8 מבחני משנה – מה השיקולים מתי ההתנהגות משנה חוזה. הרמה השניה היא לקשר זאת לתיאוריות מהמקרים הקודמים יש כאן גם שאלה של השקפת עולם.
נתחיל בפרמטרים שהפסיקה נתנה בדר"כ. יש מבחנים ששמו על השולחן וחלק נאמרו בין השורות וכאמירת אגב.
א.      מודעות הצדדים שהתנהגות מהווה סטיה מהקבוע בחוזה: מצב אחד הוא שהצדדים יודעים שבחוזה כתוב א' ובמוע פועלים שונה, כמו בסופר גז. החוזה מטיל חובה על היצצרן ובפועל הספק עושה זאת. יש מצבים שהצדדים פועלים אחרת כי הם לא מודעים לקבוע בחוזה. למשל חוזה שכלל נוסחה לחישוב ריבית ופעלו בשונה ממנה עד שמישהו שם לב. כששני הצדדים לא ידעו זה מוריד את הטענה שהסכמנו לשנות. זה לא שהייתה החלטה לשנות את החוזה אלא שפעלו באופן שגוי. אם לא ידעת שאתה סוטה מהחוזה אין כאן החלטה מודעת. כשלא ידעו הנטיה פחות לקבל טענת שינוי חוזה בהתנהגות. שאלה נוספת אם אין ידיעה ברורה אלא שאחד הצדדים צריך לדעת. בפסיקה למשל כשצד לחוזה הוא עו"ד מניחים שהוא מודע לכתוב בחוזה בלי קשר לשאלה אם הוא צד חלש-חזק.
ב.      משך זמן ההתנהגות והעקביות שלה: אינטואיטיבי. עלה בפס"ד סופר גז. ככל שהסטייה מהחוזה יותר ארוכה ועקבית הנטייה שהסטיה יצרה חוזה חדש. אם מדובר בתקופה קצרה ומשהו ספורדי הנטייה פחות לקבל שההתנהגות יצרה חוזה חדש.
ג.        מהותיות השינוי: כמה מדובר בשינוי בליבו של החוזה וכמה מדובר בשיוני בנושא איזוטרי. פס"ד תדמור. עובד לשני הכיוונים. מצד אחד הטענה שאם השינוי משמעותי אמורים להסדירו באופן רשמי בחוזה ואילו כשמדובר במשהו קטן אנשים יסכימו לשנות גם בלי חוזה באמצעות התנהגות. מצד שני (טיעון שפחות הודגש בפסיקה), אפשר לטעון שדווקא דבר קטן עבר מתחת לרדאר אבל דבר גדול ברור ששמו לב ובכל זאת הסכימו לשנות. הפסיקה הלכה לטיעון זה כשהעסקה כ"כ השתנתה שה לא הגיוני להשאר בהסכם המקורי. למשל של רשות מקרקעי ישראל התכוונו למשהו מסוים במקרקעין והכל קרה ההיפך ואחרי 40 שנה רוצים לחזור להסכם המקורי. כאן בהמ"ש אומר שיש כאן גן עניין של עקביות עאבל גם העסקה חסרת משמעות אם נחזור לחוזה המקורי ואז בהמ"ש רואה בשינוי מהותי כנימוק לקבוע שדובר בשינוי החוזה.
ד.      רמת הפורמאליות של יחסי הצדדים במשך חיי החוזה: אם אני אראה שכאשר מישהו אחר חרג מהחוזה השני לא אפשר לו לחרוג ופתאום כאן טוען שהייתה הסכמה זה יראה מוזר. או שזה היה הסכם חי שחזרו אליו ולפעמים עדכנו אותו ופתאום כאן לא עדכנו זה מחליט את הטענה לחוזה חדש. לעומת זאת כאלה שלא טרחו לבדוק ולעדכן את ההסכם זה יותר הגיוני שגם כאן ההתנהגות שינתה את החוזה.
ה.      מידת ההשקעה בעריכת החוזה המקורי: אם יש חוזה שהוא מאוד מושקע הסיכוי לשינוי יורד. אנשים לא משלמים הרבה לעו"ד כדי לזרוק כסף לפח – זה בדיוק מה שהניאופורמאליסטים טוענים.
ו.        מבחן ההדדיות – הבחנה בין שינוי בתמורה לשינוי בהעדר תמורה. יש מצב שבו צד אחד סטה לטובת השני אבל הצד שסטו לטובתו לא נתן משהו בתמורה. כלומר אתה הסכמת לוותר לי. בסופר גז לא הייתה טענה – ספקת חדר שלא היית צריך ואני נתתי משהו בתמורה ולכן זה התאזן. כולם מודים שהשינוי פועל רק לטובת אחד. זה יכול לקרות אבל זה חלש יותר. אם זה הדדי זה הגיוני יותר.
ז.       הסיבה לסטייה מהחוזה המקורי – אם אחד הפר. פשוט לא סיפק משהו והשני לא קפץ עליו ברגע הראשון. בהמ"ש לא אוהב להפוך שתיקה על הפרות כמחייבות, אם אין סיבה טובה לאי קיום ההתחייבות המקורית. אם יש סיבה – זמן קצר אחר ההסכם התברר משהו ולכן פנה לשני. לא סתם אור לא יכול לבצע אלא כשל תכנוני וכד' זה משכנע יותר את בהמ"ש להכיר בשינוי כמחייב משפטית.
ח.      הסיבה לדרישה לחזרה לחוזה הפורמאלי. למה מי שהיה לארג' רוצה לחזור לחוזה. בסופר גז לפי היצרן בעבר היה לו מחסן שהיה צריך להחזיק בלאו הכי. עם הזמן המחסן הוחזק רק בשביל הספק זה לא כדאי. כלומר לא מדובר במצב שרבו על משהו אחר ומחפשים איך לתקוף אלא יש כאן טענה עניינית למה חוזרים להסכם המקורי.

כעת נחשוב מחדש על המבחנים לאור התיאוריות שראינו. מה שחסר בפסיקה הוא מבחן ההקשר. בלי קשר לשאלת פערי הכוחות ותחכום הצדדים. גישה ניאופורמאליטית מסתייגת בשינוי לאור התנהגות. אם הצדדים בחרו בחוזה כתוב זו הייתה כוונתם. לעומתם הסוציולוגים יכירו בשינוי התנהגות.
כשקוראים את המבחנים רואים שהן לא עובדתיות. למשל לא הוגן שתהנה משינויים וכשזה לא מתאים לך אתה מתחרט (הדדיות). או למשל בידיעה קונס' המבחן הוא נורמטיבי מי צריך לדעת מה ולא רק מבחן עובדתי. לפי הגישה הניאו' מידת ההשקעה חשובה מאוד. ההשקעה מראה שנערכו למלחמה, והשינוי הוא בימי השלום ואינו מלמד. הרבה מבחנים הם לא טכניים אלא לפעמים נוקטים בגישה כזו ולפעמים בכזו.
לפי המבחן האחרון של סיבה לדרישה – הניאו' יגידו שה לא צודק כי יש כאן דיני מלחמה. הסכמתי להיות לארג' כשהיחסים טובים וכשהם לא אני חוזר לדיני המלחמה. אך כאן בהמ"ש לא מקבל זאת ומסתכל על חזרה ללא סיבה טובה כחסרת תו"ל.
איך משתנה מה שאמרנו כשיש תנאי שכל שינוי יהיה בכתב. בתי המשפט מתפצלים לעמדות שונות המייצגות תפיסות עולם שונות. יש שלוש גישות. כשאין תנאי כתב אמרנו שיש בעיקר שאלה עובדתית עם מבחני עזר.
גישה א' מתאימה לניאו'. אם בהסכם כתוב שכל שינוי יהיה בכתב כך יהיה. התנהגות אינה משנה דבר. לא משנה מה התכוונו אם התכוונו לשנות זה מחייב כתב. בארה"ב בניו-יורק זו עמדה מאוד חזקה. בארץ ברטוריקה מוצאים עמדה זו אבל כשקוראים רואים שהמקרה גם עונה לכל מבחני העזר. כלומר הסעיף הדורש כתב לא באמת שינה ובכל מקרה היו מגיעים למסקנה שההתנהגות אינה מעידה על שינוי.
לעומת זאת הרבה יותר דומיננטית בפסיקה היא שאם השתכנעו מההתנהגות מאפשרים זאת למרות התנאי. יש לכך שתי טכניקות. כששינו את החוזה בהתנהגות הם גם שינו את ההסכמה שכל שינוי לא יהיה אלא בכתב. טכניקה שניה – התכוונו לסטות גם מהטכניקה שבה הם משנים את החוזה.
גישה שלישית – מאפשרת הכרה בסטיה מהחוזה הכתוב משיקולי צדק או תו"ל. הטנעה שאמרתם בחוזה שכל שינוי יהיה בכתב. התנהגתם שונה והסתמכתם על ההתנהגות החדשה. לכן להתנער מכך כעת זו חוסר תו"ל. דומה ללוגיקה של סעיף 8 לחוק המקרקעין שדרש עסקה בכתב אך פרשנות בהמ"ש הייתה שעקב דרישת תוה"ל למעשה הסעיף מרוקן מתוכן. אם על סמך הסכמה בנו לך בית אתה לא יכול להתבסס על כך שההסכם לא היה כתוב אם כבר בוצע. במקרים אלה בהמ"ש לא טוען שדרישת הכתב שונתה. אלא שהסתמכות עליה היא חסרת תו"ל. החוזה לא שונה. אבל להתנער מההסכמות החדשות בגלל ההתנייה הקודמת זה חוסר תו"ל.
השאלה אם יש משמעות מעשית להבדיל בין גישה ב' לג'. טכניקה ג' לא מתכוונת להגשים את החוזה המקורי. כדי למנוע תוצאה לא צודקת אנחנו מעדיפים את הצדק על פני כיבוד ההסכמה החוזית. זה יותר הגישה המודרנית מאשר הגישה הקלאסית שהעדיפה הסכמה. הגישה הראשונה היא ניאו' כמו שאמרנו שמקדש את החוזה הכתובה. הגישה השניה היא מעניינת כי אם באמת יבדקו אם הייתה סטיה מהחוזה, והאם התכוונו גם לסטות מהחוזה המקורי שדרש כתב – אין כאן התערבות חיצונית אלא סוג של הגשמה רחבה של רצון הצדדים לפי הגישה הסוציו'.

אין כאן הקשריות – מה מצב הצדדים – חזק חלש או מתוחכם-פשוט. לדעת המרצה בצדדים מתוחכמים שווי כוחות יש ללכת לגישה הניאו'. יש להם כוח לשנות החוזה ומהשיקולים שלהם ויתרו על כתב. אם הצדדים מיוצגים ושווי כוחות יש ללכת לגישה א'. אם הצדדים פשוטים ושוויוניים הגישה הא' יוצרת עיוותים. כשברור שסטו צריך לאפשר השינוי. במקרה של פערי כוחות צריך להגן על הצד החלש ולכן החזק צריך לשנות בכתב ולחלש נאפשר לשנות. הבעיה שצד חלש יכול להיפגע – אם נתפוס את הבנקים לבנקים יהיו הוראות גורפות לא לוותר לחלשים.